商洛商州区人民检察院：浅谈非法吸收公众存款罪的立法困境及完善

摘要：近几年来，非法吸收公众存款罪案件呈现高发趋势。非法吸收公众存款案件具有涉案范围较广、涉案人数较多、损失数额大、社会危害性严重等特点。我国颁布了大量的与本罪相关的行政法规和司法解释，表明我国对打击该类犯罪的决心从未动摇，并积极采取行动打击此类犯罪行为。《刑法》第 176 条虽然规定了非法吸收公众存款罪，但并未对何为“存款”“公众”“非法”“变相”等核心概念作出明确界定，这就可能导致对该罪定性时出现偏差。因此对非法吸收公众存款罪客观方面，诸如“存款”“公众”“非法”“变相吸收”等关键问题的研究具有重要意义。

关键词：   “存款”     “公众”    “变相吸收”

一、非法吸收公众存款罪的概念

我国刑法中的第 176 条对非法吸收公众存款罪做出了准确的表述，即“违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。”该条的规定，主要表明的是两点：第一，本罪的行为方式是属于非法吸收，或者是属于变相吸收；第二，本罪的犯罪后果，就是扰乱金融秩序。以上所述的非法吸收公众存款罪概念内容，已经涵盖了本罪的所有罪状要点，表述严谨。第二，对于本罪的概念界定，本身就是法规内涵的表述，不需要再添加其他说明。本罪的罪名，就是非法吸收公众存款，在罪名中已经明确指出该行为就是“非法”的，如果再特意加上违反何种法规的内容，就会造成意思叠加，使概念表达过于复杂。第三，在刑法第 176 条中，对本罪的规定并没有列入目的犯中，非法吸收公众存款行为人在实施本罪时，必定有其特定的目的性，但是目的性的查证对于法律对本罪的认定影响不大，可见，将本罪定义为目的犯显然缺少法律根据。因此，在本罪的概念中，不必对目的进行特别表明。第四，本罪的犯罪主体为一般主体，即自然人与单位，所以其概念表述无需对“犯罪主体”进行特别表明。在我国刑法中，对犯罪主体的界定有特别规定，即只有对特殊性的犯罪主体，才需要在概念中加以特别说明，以表明主体身份的特殊性。本罪大都属于刑法中没有进行特别规定的主体，因此在概念中也就无需进行强调。一般而言，唯有以下四项要求均满足时，主管人员才属于单位犯罪的直接负责人。具体来看，首先，其必须是犯罪单位内部的成员；其次，其必须亲自参与了单位犯罪，甚至做出了具有严重危害后果的行为；再者是其在实施犯罪时已清楚地认识到行为的违法性；最后是其在单位犯罪时起到了非常关键的作用。以上四项要求必须同时存在，缺少一个都不可将犯罪者定义为单位犯罪承担刑事责任的直接责任人。值得注意的是，直接负责人及其主管人员均有可能是组织与指挥单位犯罪的人。此时应明确两者存在的区别，因为其发挥单位犯罪指导作用的时期并不相同。首先，直接负责人重在操作某个具体的单位犯罪行为，而主管人员一般不参与实践，而主要进行单位犯罪工作的最高决策。换言之，前者重在于具体犯罪行动中展现指挥作用，后者重在于具体犯罪行为前展现决策作用。

二、非法吸收公众存款罪的特点

从案件数量和规模来看，数量众多且呈增长趋势，尤其是经济发达地区案件数量相对较多，且有向中小城市发展的趋势，涉及区域范围非常广泛，涉案金额经常高达数千万元甚至数十亿元，受害人数多达数百人至数千人；一、从行为人主体来看，自然人犯罪和单位犯罪皆有，自然人犯罪往往涉及共同犯罪，但论规模，单位犯罪尤其是集团犯罪涉案金额更大，且有职业化的趋势；二、从行为方式来看，以借贷和理财为主，且往往承诺回报率是当时银行利率的数倍，但变相吸收公众存款的手段多样化，具有一定的隐蔽性和欺骗性；三、从危害后果来看，因被害人数众多，作案时间长，容易影响社会稳定，且对金融秩序冲击较大；四、从案件处理结果来看，被定罪处罚的案件比率较高，但被吸收款项最终无法追回的情况较多。案件出现后，存款者为了维护自身合法权益，通常会集结起来到司法、政府部门上访，致使各部门工作人员必须耗费大量的时间与精力向其解释并做出协调。因案件牵涉的存款人来自于不同阶层与行业，若处理不妥当，极有可能引发社会矛盾。特别是存款人将司法机关视为损失追回甚至是补偿一方时，司法机关将受到多种压力侵袭，办案机关不得不就案情进展反复与存款者做详细的说明，导致办案时间经常被侵占，调查效率低下。非法吸收公众存款罪案件侦破后，因赃款已被消费或者流向多个区域，无法回收，存款者无法获得损失后果。这些特征也导致非法吸存案件的棘手性，对非法吸收公众存款罪疑难事务问题进行深入研究，能够为司法实践遏制非法吸存提供更好的理论基础，对解决立法、司法难题及保护广大人民群众的利益都具有十分重要的意义。

三、 司法实践中本罪客观方面认定存在的问题

（一）对“存款”的解释不当

非法吸收公众存款的本质是非法集资，由于我国目前存在的刑法罪名体系和罪状设置，无法涵盖花样翻新的各种集资行为，我国相关法律法规对“非法吸收公众存款罪”中“存款”的法律定义也并未进行界定，面对着大量的非法集资行为严重威胁着我国的金融管理信贷秩序和社会的稳定，一直以来，我国对非法集资行为采取“严打”的刑事政策。在司法实践中都是把“社会资金”界定为“公众存款”，把“承诺保本付息的理财”理解为“存款”，把承诺还本付息作为认定“存款”与“变相存款”的关键要素。而如此解释“存款”，一是极易混淆吸收公众存款行为与合法的民间借贷，委托理财，发行股票、公司、企业债券的行为，因为它们的共性都体现在承诺还本付息上；二是极易混淆体现商业信用的采取签订预售合同、收取预付款的商品交易行为，因为商品的销售者与服务的提供者都是以销售商品、获取资金利润为目的的。这些造成了司法实践中, 只要存在是以承诺还本付息为诱饵，向社会不特定对象非法吸收资金的行为，都被纳入“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的范围。这无疑降低了非法吸收公众存款罪的入罪门槛，不考虑非法吸收公众资金的用途，扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，导致其逐步变成一个“口袋罪”。例如，将民营企业为了扩大生产经营规模而通过借款形式吸收资金的民间借贷行为、证券公司承诺保本付息的委托理财行为都被认定为非法吸收公众存款行为。从保护法益的角度出发，不管吸收资金者吸收资金的目的与用途是用于正常的生产经营还是进行资本、货币经营，因资金运作的风险都具有不确定性，只要其实施了向社会不特定对象吸收资金的行为，都在不同程度上给国家正常的金融信贷秩序造成紊乱的威胁，以非法吸收公众存款罪规制其行为具有正当性；但以行为人主观恶性的角度出发，一律以非法吸收公众存款罪处罚难免有些不公平。虽然 2010 年《非法集资解释》第 3 条第 4 款规定了款项用于正常的生产经营免予刑事处罚与不作为犯罪处理的情形，但其行为依然会被认定为犯罪，只是免予处罚或不作为犯罪处理。

（二）对“变相存款”行为认定过宽

判断行为人的行为是否构成变相吸收公众存款行为的核心在于是否承诺“还本付息”。我国 2010 年《非法集资解释》第 2 条列举了以非法吸收公众存款罪定罪处罚的十种变相吸收资金的手段，还设定了一个“兜底”条款，即“其他非法吸收资金的行为”，目的是为了应对花样翻新的变相吸收公众存款行为的需要，例如利用 p2p 网贷、众筹平台进行的非法集资行为。笔者认为在把握认定“变相存款”的核心是还本付息的同时，也要正确判断以商品交易、生产经营方式而实施的吸收资金行为，以免将不应该认定为变相吸收公众存款的行为进行认定而对其进行处罚。审判实践中，从资金提供者提供资金的目的是否用于投资的角度，去认定非法吸收存款的行为性质，这与司法解释从吸收资金方的角度去认定存在不一致。从资金提供者的角度去认定行为人的行为性质虽有利于认定商品交易行为与变相吸收公众存款行为的界限，但有过宽认定“变相存款”行为之嫌。

（三）对“公众”界定不合理

我国立法与司法解释都将对象的特定与不特定作为认定是否为“公众”的标准，而如何界定特定对象与不特定对象？《民法》《合同法》《公司法》等相关法律都没有禁止企业向个人借款，也未禁止借款对象的人数，民间借贷合法与非法的界限何在？司法解释虽然对“公众”是否包括“亲友”和“单位内部人员”的情形先后作出了规定，但是“亲友”本身的概念模糊，亲属也有远近亲疏的等级之分，范围还是不明确的，在实践中对“亲友”的认定也不容易把握，导致了不同法院对“公众”的认定态度不一，对“亲友”的认定也不同，从而导致审判实践认定上的不一致，易出现同类或相似案件有不同判决结果的情况。可见，以对象是否特定作为认定是否为“公众”的标准,无法划清非法吸收公众存款与合法的民间融资之间的界限，无法划清合法与非法、罪与非罪的界限。

（四）对“非法占有目的”标准不统一

在司法实践中，不同法院在界定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的标准虽然存在分歧，但在以“非法占有目的”作为必要的区分要件上态度是一致的。有学者认为，两者界限在于行为人主观上是否是以非法占有公众存款为目的，

而不是客观上是否使用了诈骗方法，客观上使用诈骗方法只是集资诈骗罪的典型特征。那么，以“非法占有目的”作为区分本罪与集资诈骗罪的标准是否妥当？依司法实践的认定标准，行为人客观上向社会公众吸收资金，主观上若被

法院认定为具有“非法占有目的”，则行为人的行为构成集资诈骗罪，反之，则构成非法吸收公众存款罪。根据《刑法》第 192 条关于集资诈骗罪的规定，集资诈骗罪法定最低刑为五年以下有期徒刑或者拘役，最高刑是无期徒刑；根据

《刑法》第 176 条的规定，非法吸收公众存款罪法定最低刑为三年以下有期徒刑或者拘役，最高刑是 10 年有期徒刑。由此可知，准确判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”是何等重要，因为它不但关系着定罪，还关系着量刑的轻重。而如何判断行为人主观上是否具有“非法占有目的”却是司法实践中的难点，实践中常采用事后推定的方式进行判断，而不同法院对“非法占有目的”的主观判断也有所偏差。

四、 对本罪客观方面认定的建议

（一）有限解释“存款”

我国立法并未对“存款”概念作出界定，而“存款”一词来源于《中华人民共和国商业银行法》，根据我国目前的立法现状与金融监管制度，可在《中华人民共和国商业银行法》的基础上去把握“非法吸收公众存款罪”中的“存款”概念，有限对其进行实质解释。司法实践中，在牢牢把握“存款”的核心是还本付息的同时，不能把所有具有还本付息性质的资金或合同等都不加区分的界定为“存款”，应在仔细考察以下方面的基础上解释“存款”：一是在未保证确定回报的前提下有无吸收公众资金的情形；二是吸收资金的目的与用途。通过对这两方面的考察，有限解释 “存款”，准确区分吸收公众存款行为与民间借贷等行为，防止非法吸收公众存款罪适用范围的任意扩大化。

（二）准确认定“变相存款”行为

针对“变相吸收存款”行为过于宽泛的认定问题，笔者认为：准确认定“变相吸收存款”行为的核心在于对“变相”的界定，在对其进行认定时要根据具体案件具体分析，并不是所有具有“保本付息”性质吸收资金的行为都可认定为“变相吸收公众存款”行为，应从行为的非法性、社会性和利诱性三方面综合把握。特别是在认定正常商品交易与集资型交易中，不应从购买者的角度去考察集资者的集资目的，虽然从购买者的角度去考察集资者的行为性质，对认定集资型交易与正常商品交易行为有所帮助，但笔者同时认为，应从集资者吸收资金后的用途去考察行为人的集资性质，若是用于正常的生产经营，则不是“变相吸收公众存款”行为；若是用于资本、货币的经营活动，则应认为是“变相吸收公众存款”行为。总之，从集资者的集资用途上去准确认定“变相吸收公众存款”行为。

（三）合理界定“公众”范围

针对司法实践中，“公众”标准不合理的问题，笔者认为：“公众”应界定为不特定且多数人，对“公众”的界定从对象的广泛性、众多性、行为的公开性三个方面综合考察，具体如下：一是行为人是以何种心态去筹集资金，是否存在对吸收资金对象没有要求的情形；二是以公开的方式去筹资，比如通过手机、短信、口口相传的方式去宣传；三是吸收资金的对象是否只是特定的几个人，吸收资金者与吸收资金对象之间是否存在某种特殊关系，这种特殊关系是否具有抗风险能力。从这三个方面去综合考察，合理界定“公众”范围，从而更准确地认定非法吸收公众存款行为。

（四）统一把握“非法占有目的”

司法审判中往往以行为人主观上是否具有“非法占有目的”作为区分本罪与集资诈骗罪的界限标准,而如何认定行为人主观上的“非法占有目的”，我国《刑法》并未直接明确规定判断主观目的的方法于条文之中，审判实践中常采

用事后推定的方法认定也存在不少难题。鉴于此，笔者认为，在界定本罪与集资诈骗罪的问题上，两罪都有以高回报率为诱饵向社会公众吸收资金并达到一定数额的行为，都可能有行为人无法归还所吸收资金的后果，都是侵犯国家金融管理信贷秩序这一法益。因此，应从主客观两方面对其进行综合考察并作出区分：一是客观上是否使用了诈骗的方法；二是主观上是否以“非法占有”为目的，对主观目的考察应综合全案客观事实，行为人内心存在的观念、动机不能仅凭某一事实就随意地就对其进行判断，应综合全案客观事实，遵循主客观相统一原则，不能仅依据行为造成的危害后果就直接推定行为人主观上具有“非法占有目的”而客观归罪，也不能仅依据被告人的供述而主观归罪，而应从筹资是否具有正当理由、是否具有真实的资金需求、筹资款用途和流向、造成筹资款无法返还的主要原因、行为人的具体行为等方面的具体情况去综合分析判断，统一把握“非法占有目的”。

   作者：商州区人民检察院侦查监督部李杨