公司经理携款潜逃如何定性？

 一、案情简介

2014年7月，被告人赵某将其在陕西AA公司持有的52%股份转给李某。经股东会决议赵某退出股东会，聘任赵某为公司经理，后依法变更登记。2014年10月，赵某未经股东会决议的情况下，要求公司财务人员王某将100万元营业款转入个人银行卡中，称借用几天。后赵某潜逃并电话关机，无法与其联系。2015年3月，赵某在其浙江老家被当地公安抓获，仅追回赃款50万元。

二、分歧意见

第一种意见认为，赵某的行为属于公司法调整的民事侵权行为；第二种意见认为，赵某的行为构成职务侵占罪。

三、笔者评析

笔者同意第二种观点，理由如下：

1、赵某不具有股东身份，无权私自决定转移公司财产。股权转让协议、股东会决议、工商变更登记资料、股东名册及新股东李某证言等证据证实，赵某股权的转让程序符合公司法的有关规定，具有法律效力并且得到工商主管部门的登记确认，其形式、实质要件均合法，足以证实赵某不具备股东身份。赵某的辩护人援引公司法解释（三）第25条的规定，认定赵某与李某属于实际出资人与名义股东的关系于事实不符，该法条表述为“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资收益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同发生效力争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应该认定该合同有效”。本案中，赵某与李某并未订立合同亦未口头约定由李某作为陕西AA公司的名义股东，反而是多项证据表明李某取得股东资格，辩护人仅仅以李某是否全部支付购股款存疑而认定双方属于名义股东与实际投资人的关系缺乏客观事实，本案不适用该司法解释。

2、“借款”未经股东会表决，行为无效。陕西AA公司向赵某借款100万元，属对公司财产处分行为。按照公司法的有关规定及公司章程的约定，应召开股东会经股东表决。赵某辩解在借款前给公司另一股东黄某打过电话，但并不具备法律效力。因为李某作为陕西AA公司的大股东持股52%，而黄某持有股份仅为48%，其代表的表决权不足以对公司的重大事项独立作出决定。更不能简单的认为，赵某给公司会计打过电话就认为属于取得公司同意。事情的本质，恰恰是赵某利用其经理的身份和职权，借助公司高管的职务便利，取得不知情的公司会计的信任，将公司财产转移至个人名下。

3、资金的去向证实其主观上有“非法占有”目的。从赵某的供述及其银行卡的交易记录，可以看出赵某将该笔款项主要用于了与投资无关的个人活动，并非赵某辩解的该笔款项因投资失利而客观上无法偿还。截止目前，赵某仍然非法占有公司营业款50万元，足以证实其主观上具有非法占有公司财产而拒不返还的目的。

4、公司、股东与经理属不同民事主体。本案中100万元的所有权属于陕西AA公司，非李某个人财产。赵某声称与李某之间存在经济纠纷所以拿走100万元，但事实上，赵、李二人的经济纠纷应按照正常的法律途径救济，而不能想当然的认为通过借支李某持有股份的公司的营业款予以解决。赵某与李某、陕西AA公司属于三个民事主体，赵某携款潜逃的行为侵害公司的财产所有权，理应追究其刑事责任。（陕西省安康市平利县人民检察院  方亮）