随着社会经济的发展，司法实践中有关保险代位权纠纷也日益增多。在解决有关保险代位权纠纷时，保险代位权的成立要件的明确是前置性问题，分析我国保险立法现状，立法未对保险代位权的成立要件作出明确的规定。本文根据现行保险代位权的立法，从成立事由和成立时间这两方面对保险代位权的成立要件加以分析，以期为司法实践中处理保险代位权纠纷提供参考。
一、保险代位权的成立事由
保险代位权作为一项法定权利，其成立的事由上应当是依据法条所能合理解释出的内容。根据《保险法》第六十条第一款、《海商法》第二百五十二条第一款以及《海事诉讼特别程序法》第九十三条的规定，保险代位权的成立事由包括有以下三个要件：
（1）保险标的的损害由第三人行为所致
只有保险标的的损害因第三人行为所致，才可能存在第三人向被保险人承担民事责任的问题，该事由为保险代位权成立的前提。因此，第三人的行为在保险代位权中具有重要的意义。①在《海商法》第二百五十二条第一款中表述为：“第三人造成保险标的发生保险责任范围内的损失”。《海事诉讼特别程序法》第九十三条更为简洁的表述为“第三人造成保险事故”。从条文的表述来看，法律并没有对第三人是否出于故意或过失造成保险标的损失作出明确规定。原因何在呢？笔者认为，保险代位权作为法定的债权转移，代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权，其所关注的是被保险人是否享有对第三人的损害赔偿请求权。至于该请求权的成立是以第三人故意还是过失为条件，则是其他法律所应关注的问题，也就是说第三人以非故意或过失造成保险事故发生为由向保险人提出抗辩无效。即使是合法行为也是如此，例如在共同海损中，保险人向被保险人支付保险金后，有权向其他共同海损债务人行使分摊请求权。②
（2）被保险人对第三人有损害赔偿请求权
保险代位权是法律赋予保险人的权利，从性质上来说是法定的债权转移，是保险人依法代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权。若被保险人对第三人的损害赔偿请求权不存在，则保险人就无法行使代位权。因此，被保险人对第三人有损害赔偿请求权是保险代位权成立的先决条件。《海商法》、《海事诉讼特别程序法》与《保险法》在这一成立事由上表述极为相近，由此可以看出立法者对这一成立要件是认可的。
（3）保险人对被保险人已履行保险金给付义务
当第三人对保险标的造成损失时，被保险人可向第三人请求赔偿，如果第三人赔偿了被保险人的全部损失，则保险人可以免赔。被保险人要求保险人先行赔付时，保险人不得以被保险人未向第三人先请求赔偿为由拒绝理赔。若保险人向被保险人赔付了保险金，就取得被保险人对第三人代位追偿的权利。此为保险代位权的成立要件，而并非只是行使要件。
但是，现行保险代位权的成立规则对这一要件的表述中均使用了“赔偿”一词，这在理论界产生了反对的呼声，认为保险人向被保险人支付保险金的行为是补偿保险人的损失，而非赔偿。③笔者赞同此观点，补偿与赔偿并非一个概念。赔偿带有一种惩罚的性质，主要针对应当承担法律责任的主体。保险人基于保险合同对被保险人作出保险理赔而并非出于自己的过错，同时用“补偿”一词更能体现保险补偿损失的功能。这一立法中的失误在保险法律的修订中应当予以改正。
二、保险代位权的成立时间
我国《保险法》第六十条第一款规定：“因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。”通过文义解释，保险人自向被保险人给付保险金时才能代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权。这里的“保险金给付时”是否为保险代位权的成立时间呢？在理论界，关于保险代位权成立的时间主要存在三种观点：保险合同订立时、保险事故发生时以及保险人支付保险金时。
第一种观点认为，保险代位权的发生不管是基于合同的明示条款抑或暗示条款，还是基于法律的规定，在保险合同成立时，保险代位权亦成立。但此时保险代位权仅为保险人享有的期待权，在给付保险金后转化为既得权。此说还严格区分了保险代位权的成立与行使，认为符合法律规定的条件仅为保险代位权的行使要件，而非成立要件。④
第二种观点认为，保险代位权成立于保险事故发生时。保险人对保单持有人已给付保险金是保险人代位行使保单持有人请求权的先决条件。该观点主要以1906年英国《海上保险法》的规定为依据，该法第七十九条规定：“在保险人给付保险金后，无论保险标的物是全损还是部分损失，并能从保险事故发生之日起，代位取得被保险人所有关于保险标的物的一切权利。”显然，保险代位权的效力可追溯到被保险人对第三人损害赔偿请求权产生之时，即保险事故发生时。⑤
第三种观点认为，保险人给付保险金时才成立保险代位权。保险人给付保险金是保险代位权成立的前提条件。换句话说，保险人向被保险人给付保险金是保险人取得保险代位权的对价，若无此对价的支出，则不得享有保险代位权。⑥美国在保险人先付义务中确立的“完全补偿”规则也采用了这个观点。此规则认为，保险人必须足额偿付债务，然后才能取得保险代位权。⑦目前大多数国家立法都采纳这种观点。
笔者认为，第一种观点将保险代位权定性为期待权不够合理。根据民法的基本原理，期待权是指成立要件尚未全部实现，而将来有可能实现的权利。既得权是全部要件已经全部实现的权利。⑧期待权是当事人尚未取得，且必须有一定事实发生才能取得的权利，这种权利处于不确定的状态。但是保险代位权属于法定权利，符合法定要件即成立，否则当属不成立而非不确定状态，故应当属于既得权。同时该观点还忽视了定额给付性人身保险合同的情况。比如在订立人寿保险合同时，即使当事人在合同中有约定也不可能产生保险代位权。即使是损失补偿性质的保险合同成立时，也尚难认定保险代位权成立。若保险事故已发生，保险代位权是否就能成立呢？其实不然，由于保险事故的发生原因既包括人为原因，也包括其他原因。只有存在加害人的情况下，保险代位权才有可能产生行使对象。即使存在加害人，保险人也不一定能取得保险代位权。原因在于，当保险事故发生时，被保险人有权选择向第三人请求赔偿或者向保险人请求给付保险金。若此时被保险人选择向加害第三人索赔，且第三人有充分的赔偿能力，保险人将失去保险代位权成立的机会，其行使也将无法实现。故第二种观点也难以立足。
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