宝鸡岐山县人民检察院：浅析“盗中有骗”行为的定性

案情：犯罪嫌疑人王某称自己需要微信红包，给予被害人钱某现金，在钱某给其转账时，王某记下其支付密码，后又以借打手机名义将钱某手机骗到手后，趁其不备将微信钱包里得2000元现金转到自己微信中后逃跑，钱某报案后，王某终被抓获归案，被骗手机经鉴定价值5132元，现本案已移送审查起诉。

关于本案中王某骗取手机并盗转钱财行为的定性问题，主要存在两种分歧意见：

第一种意见认为：王某的行为构成诈骗罪，其通过虚构以现钱换红包及手机没电的事实，使钱某产生错误认识，从而得到钱某的微信支付密码，并将手机借给其使用，符合受害人基于错误认识而使得财物脱离自己控制的特点，且王某也非法占有了该财物，应当对其以诈骗罪定罪处罚。

第二种意见认为：王某的行为构成盗窃罪，被害人虽然基于错误认识将手机借给王某使用，但是其并没有处分自己财物的意愿，王某获得财物的方式是趁钱某不备时采用秘密的手段盗取的财物，应当以盗窃罪对其定罪处罚。

笔者赞同第二种意见，理由如下：

第一，把握盗窃与诈骗的关键，是要看被害人是基于什么情况而做出了处分自己财物的行为，如果是基于错误认识而处分了财物，则行为人构成诈骗，如果并非被害人自己意愿而是基于行为人盗转现金并非是被害人受到欺骗而处分财物，而是王某自己通过秘密手段盗转的，虽然对手机有骗取行为，但是手机与微信钱包中的现金作为独立的财物，手机只是载体，王某获得他人钱财的行为是基于秘密手段窃取，对于微信钱财，被害人在这过程中没有被骗也没有处分意思，应当认定为盗窃罪。第二，对于处分行为的理解是准确把握诈骗盗窃关键。处分行为，应当是受害人对财产做出处分而意在失去占有的行为，本案中，被害人借给王某手机，只是允许手机暂时的离开，并没有处分的意思，并非对从财物要失去占有的意思表示，不能将其视为被害人基于错误认识而处分了财物。因此，笔者认为本案中王某的行为更符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪。                                  

 岐山县人民检察院  李亮