紫阳县检察：关于司法实践中如何认定取得型财产犯罪的思考
来源：陕西法制网
时间：2017-11-10 11:35:46
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【摘要】取得型财产犯罪，是指根据刑法规定，不法取得财产的犯罪；在社会生活中多发常见且极为影响公众安全感，为刑事诉讼中所占比例最大的案件；非法占有目的，对取得型财产犯罪而言，无论法条是否明确记载，都是成立该类型犯罪的核心因素,是由对不法侵犯财物占有及处分的事实状态所体现出来的；它深刻反映于行为人的具体行为中而不是言辞中。司法人员无需强迫行为人作出非法占为己有的供述，只需根据行为人的客观行为来评判非法占有目的。
【关键词】取得型财产犯罪 非法占有目的 财产性利益
取得型财产犯罪，是指根据刑法规定，不法取得财产的犯罪；在社会生活中多发常见且极为影响公众安全感，为刑事诉讼中所占比例最大的案件,主要指刑法第五章侵犯财产罪中不法取得财物的犯罪，包括但不限于诈骗、盗窃、抢夺、抢劫、侵占等具体犯罪。如果不强调特殊法益，而侧重于财产权保护，分散于刑法分则第三章、第八章以及其他章节的若干非法取得财产的罪名，也可以包含在取得型财产犯罪概念中。非法占有目的，对取得型财产犯罪而言，无论法条是否明确记载，都是成立该类型犯罪的核心因素，换言之，如果没有非法占有目的，虽然不能排除财产犯罪的可能，但绝不可能成立盗窃、诈骗、贪污等取得型财产犯罪。对职业法律人而言这当然是常识，但问题在于，如何准确认定非法占有目的呢？对于司法实践中所遇到令人困惑的新奇案件，如何论证是否存在非法占有目的呢？
张明楷教授认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的层面，后者重视的是经济层面，二者的机能不同。排除意思的主要机能，是将不值得以刑法谴责的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。而利用意思的机能在于区分取得型财产犯罪与毁弃财产罪的区别。
道理看似非常明确了，但司法实践中仍然频繁出现问题。下面举一个真实案例，试分析部分司法人员对“非法占有目”的观念的误区。
甲男与乙女曾是男女朋友关系，后乙女与甲男断绝该关系，乙女不再与甲男见面。为了创造与乙女见面的机会，甲男于某日撬门潜入乙女住宅，将乙女家中3000余元现金拿走，并留纸条称：欲取回此款，与甲当面沟通。那么甲男是否涉嫌盗窃罪呢？
首先，可以肯定的是，乙女对该3000元现金的占有权及所有权受刑法保护，甲男非法入室取走此款违背了乙女的意志，侵犯了乙女对该款项的合法占有；且货币作为种类物，自甲男占有之时，所有权已现实转移，因此，从纯规范角度分析，甲男行为构成盗窃罪无疑；其次，甲男留字条的行为是否能产生阻却其对该款项具有非法占有的目的的效力？对此，部分司法人员作出了肯定回答，并因此否定了其非法占有目的，但是笔者不予认同。
其一，虽然甲男窃取此款具有胁迫乙女重新建立暧昧关系的主观动机，但该主观动机本身就具备不法性，不值得司法人员进行道德宽恕，更不能将该非法动机对其盗窃行为进行合法化解释；其二，乙女因甲男的窃取行为，丧失了其对财物的占有权及所有权，而该权利受刑法保护。其三，犯罪动机不是成立盗窃罪需要考虑的因素。取得型财产犯罪虽然通常基于人的贪欲，但也不排除基于嫉妒、报复等不良心理动机而进行，且只要行为人不毁灭财物本身，财物处于行为人占有控制中，对财物加以现实利用的可能性客观存在，在财物为货币的情况下，占有本身就是利用；实际上，本案嫌疑人的动机混杂着贪欲和报复的多种因素。其四，事后的承诺还款行为甚至现实的返还行为，不能否定事先行为成立犯罪，而只能在量刑上予以适当考察。作者认为，本案否认甲男构成盗窃罪的司法结论在法律上事实上均不能成立，甚至有害于社会正当伦理观的构建。
在司法实务中论证非法占有目的，是根据口供，还是根据行为呢？比如，区分职务挪用型财产犯罪与职务取得型财产犯罪一直是个难点。从逻辑上说，职务取得型财产犯罪的客观行为必然包含挪用行为，但职务挪用型犯罪行为人有归还的意图，即便事后因客观情况的变化而无力归还，也不应轻易的认定为具备非法占有目的。问题在于如何在司法实务中认定其是否有归还的意图。作者认为，意图、动机等虽具有主观性，但却必然合乎逻辑的体现在其客观行为中。司法人员应根据客观行为，合理推定其意图。比如采取平帐方法使被挪用的资金从单位消失，无论其如何辩解系挪用，都不能掩盖其非法占有目的；挪用资金或者公款直接潜逃的应当直接认定其具备非法占有目的。如司法解释规定，“携带挪用公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”。客观无能力归还而挪用资金导致无法归还的应推定其具备非法占有目的；挪用巨额资金进行赌博、博彩等高风险事务导致不能归还，即便其辩解“准备在赢钱或中彩后归还”也应直接认定其具备非法占有目的，而不能认定其具备归还的意图。
司法是一个程序和实体永远交织在一起的动态过程，判断行为的法律性质，离不开被法定程序确认的事实，而该事实毕竟是根据证据合理推理与演绎的虚拟事实，它是法律事实而非客观事实，它虽然以绝对真实为目标，但毕竟不等同于绝对真实。对非法占有目的的认定，不是基于行为人的供述或者辩解，而是根据其客观的行为，进行合乎逻辑、合乎情理的法律推理。
新时期的司法人员应当意识到，非法占有目的不是犯罪动机，也不是行为人供述或辩解，而是一种对不法侵犯财物占有及处分的事实状态所体现出来的；它深刻反映于行为人的具体行为中而不是言辞中。司法人员无需强迫行为人作出占为己有的供述，只需根据行为人的客观行为来评判非法占有目的。在讯问犯罪嫌疑人时反复追问盗窃犯的目的是为了非法占有还是其他目的，恰恰暴露了“口供是证据之王”的陈旧证据观念，充分收集客观证据及其他证据，零口供也能自信地证明其非法占有的目的。（紫阳县人民检察院）编辑：李思科
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