毛翠玲：浅析未成年犯罪记录封存 能否作为其成年后入罪标准

 在我国，未成年人犯罪通常是指已满14周岁不满18周岁的未成年人实施的刑法和有关刑事法律所规定的犯罪行为。未成年人犯罪问题已经成为社会关注程度最高的问题之一。 刑事诉讼法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这标志着我国法律上正式确立起未成年人犯罪记录封存制度，无疑是刑事诉讼程序对未成年人的特别保护。但对已经封存的犯罪记录能否作为定罪的前科，理论界和实务界一直存有较大争议。

一、 基本案情

陈某，男，1996年3月14日出生，因犯盗窃罪于2013

年2月1日被陕西省某某县法院判处有期徒刑一年。2016年11月19日，陈某伙同他人来到某某超市窃取闫某现金1800元。

二、争议的问题 

　　本案涉案金额为1800元，陕西省盗窃罪追诉标准为2000元起，而陈某在未成年时曾因盗窃被刑事处罚，是否可以适用两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高盗窃解释》）第2条中的“曾因盗窃受过刑事处罚的，盗窃公私财物数额较大的标准可以按照入罪规定标准的50%确定”的规定，即将陈某的定罪数额确定为1000元，实践中存在较大争议。

对于上述问题有以下两种不同意见：一种意见认为犯罪嫌疑人陈某因有盗窃前科。“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第二条规定“盗窃公私财物，曾因盗窃受过刑事处罚，‘数额较大’的标准可按前条规定的百分之五十确定”情形，犯罪嫌疑人实施过盗窃行为并受到过刑事处罚符合《解释》规定的情形，且其盗窃金额已达到定罪标准的百分之五十，犯罪嫌疑人应负刑事责任。本案陈某曾因盗窃受过刑事处罚，虽本次涉案金额为1800元，但已经大于本条法规中规定的定罪标准的百分之五十；且我国现有的制度中只确立了未成年人前科封存，但记录封存不等于前科消灭，因犯罪所受刑罚而导致的法律后果并不因犯罪记录封存而消灭。

另一种意见，陈某前罪犯罪时未满18周岁且被判处五年有期徒刑以下刑罚，根据刑事诉讼法的规定，其前罪犯罪记录应当予以封存。本着对未成年人的“教育、感化、挽救”政策，为未成年人去除犯罪标签、重新回归社会创造有利条件，应当视为没有犯罪前科，故不符合《两高盗窃解释》的规定，陈某不构成盗窃罪。

笔者更认同第二种意见，原因如下：

一是未成年人犯罪前科的排除适用于法有据。我国《刑法修正案（八）》第六条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”本条规定将未成年人犯罪排除在了普通累犯情节之外，从法律层面上消除了其犯罪前科记录，犯罪前科已经不能成为本罪数额定罪的必要要件，而《两高盗窃解释》中“曾因盗窃受过刑事处罚”并不能只做机械的理解，在实践中仍应将未成年人的盗窃犯罪前科作为例外，排除适用；

二是未成年人犯罪的记录封存仅限查询，不符合证据规定。《刑事诉讼法》第二百七十五条规定“犯罪时不满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询，但被封存的犯罪记录予以保密。”该项规定为强制性规定，即使是司法机关为办案需要，也只能查询到被封存的犯罪记录，而不能调阅相关的案卷材料等证据。加之刑法修正案（八）第19条规定的犯罪嫌疑人不具有前科报告义务，一则办案机关获取前科信息困难，二则规定中明确表明只能查询不能调阅卷宗，在案件事实以及情节认定上并不能提供证据证实，根据我国刑事证据规则的规定，没有证据或证据不充分，并不能认定案件事实。因此，对未成年人的前科进行法律评价，必然引发司法实践的巨大困难。

三是犯罪记录的封存是针对于未成年人的强制性保密规定。刑事诉讼法中明确规定即使办案机关在犯罪记录查询，仍需保密。从司法实践来看，被封存的犯罪记录如果作为之后犯罪的条件，司法机关也就无法履行这项义务。如果办案机关要认定嫌疑人构罪、检察机关如果要在起诉书中认定其累犯情节，就必须出示证据以及接受质证、答辩等环节，不仅辩护人、现场旁听人员能获知本应保密的封存记录，且以视频方式直播庭审过程，实际上是将应保密的封存记录公之于众。且《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》规定“人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，但有涉及未成年人违法犯罪的情况除外。”本案陈某如构成累犯，其姓名必然公开的，如果对其前科加以法律评价，则该被告人的前科记录在文书中也无法回避的会被公开出来，则未成年人的前科封存也就无从谈起。 

四是未成年人的特殊性需要特殊保护。未成年人犯罪记录封存制度体现了国家针对未成年人犯罪以教育为主、惩罚为辅的刑事政策。未成年人年龄小，其认识与控制自己行为的能力较弱，犯罪大多数情形亦属于初犯、偶犯、激情犯，往往是由于一时冲动而误入歧途，主观恶性较小，经过教育和改造，对其复学、就业以及保证其顺利回归社会具有重要现实意义。从另一角度来看，前科本身附设了一种“一朝为贼，终身为贼”的“标签效应”，会使未成年人长期遭受来自司法和社会的负面评价，造成事实上的不平等，导致为实现未成年犯罪人的司法矫治和社会回归的目标束之高阁。将未成年罪犯的犯罪记录封存，让这些“有犯罪前科”的未成年人也能像其他正常人一样融入社会而不至于受到任何歧视至关重要。

综上，即首先法律从制度层面已强制性将未成年记录封存排除于普通累犯情节之外；其次，即使未有刑法修正案八、九的规定，从证据规则上、未成年人相关法律规定、未成年人特殊性保护等方面来看，司法实践中封存的未成年人犯罪记录仍不能够作为其第二次入罪的刑罚评价。法律的终极目的并不是为了废除或者限制人的自由，而是保护和扩大人民的自由，未成年人作为国家发展的后备力量，更应得到法律上的重视和保护。（山阳检察院：毛翠玲）编辑：董嫱