骗取他人摩托车、香烟后出售如何定性？

 一、案情简介 

2016年6月份开始，王某以借用名义获得五名被害人摩托车共5辆，后出售获利五千余元。同时，王某多次以亲戚办酒席需要香烟为名义，在镇巴县数家商店获得芙蓉王、中华等名贵香烟合计价值近三万元。王某获得的香烟除少部分自己吸食外，大部分出售，所得钱款全部消费用尽。

二、分歧意见 

第一种意见认为，王某的行为构成侵占罪；第二种意见认为，王某的行为构成诈骗罪。

三、笔者评析

笔者同意第二种观点，理由如下：

（一）依照《中华人民共和国刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。依照《中华人民共和国刑法》第270条的规定，

侵占罪是指将代为保管的他人财物，数额较大，拒不退还的，或者将合法持有他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

王某的行为显然是以非法占有为目的，虚构去较远的地方取东西或接人而骗取他人摩托车，虚构亲戚办酒席需要大量名贵香烟、过几天就来结账而骗取商店大量香烟，属于诈骗罪。而不是将代为保管的他人财物，拒不退还，故不构成侵占罪。 

（二）诈骗罪客观方面，表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。而侵占罪客观方面，表现为行为人将自己已经合法持有的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将合法持有他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的行为。 

1、行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。王某正是通过虚构事实来实施诈骗的。 

2、欺诈行为使对方产生错误认识。被害人相信王某用完摩托车后可以归还，相信王某亲戚办完酒席后会来结账，才被诈骗而遭受严重财产损失的。 

3、成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。被害人陷入错误认识后才做出了出借摩托车或拿取香烟的财产处分行为。 

4、欺诈行为诱使被害人处分财产的同时行为人获得财产，从而使被害人的财产受到损害。根据《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》（陕高发（2012）438号）之规定，诈骗罪“数额较大”标准为5000元以上；“数额巨大”标准为5万元以上。王某诈骗的摩托车、香烟的价值至少在4万元，故达到“数额较大”，应以诈骗罪定性。

                 陕西省镇巴县检察院  赵梦娜