浅析刑事诉讼中电子证据的审查与认定

 文/柳 毅 

一、电子证据的概念及特征 

电子证据是一种以高新信息技术为依托的证据形式。研究有关电子证据的审查与认定问题，首先应对电子证据的内涵外延进行界定，明确其概念及特征，在此基础上探讨电子证据的审查与认定问题才能更有针对性。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条、《刑事诉讼法》第四十八条、《公安机关电子数据鉴定规则》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》等法律规范中均提及电子证据相关问题。然而，上述规范文件未明确对电子证据、电子数据的概念进行界分，亦未明确二者之间是否存在包容、并列关系，对电子证据、电子数据的收集、审查、认定等问题更是很少谈及。囿于立法缺乏系统性，致使电子证据在司法实践中很难被适用，多数情况下是将获取的电子证据作为破获案件线索或者将电子证据转换为成其他法定证据类型处理的，很少直接作为证据使用。 

（一）电子证据的概念

关于电子证据的概念，学界可谓是众说纷纭。何家弘教授他认为电子证据是指“以电子形式存在的、用做证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。”[①]刘品新教授认为“电子证据即借助现代信息技术而形成的一切证据”[②]。笔者同意何家弘教授的观点，理由是何家弘教授对电子证据的定义突出了电子证据的核心特征，也就是与“电子”有密切关系，没有电子元素的参与或者介入，无法形成该证据。笔者认为，法律学科是一门应用性极强的科学，故在对法律术语进行定义时应尽可能明确具体，以便提高法律规范可操作性。为此，在对电子证据的概念进行界定时，应采用列举和种差相结合的定义方法。因此，笔者将电子证据定义为是指以磁盘、光盘、移动硬盘存储的电子邮件、电子数据交换记录、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等以电子形式存在的，依靠于电子技术或设备而产生的能够证明案件事实的材料。换句话说，电子证据包括视听资料和电子数据，视听资料只是电子证据的一种，电子证据还包括除视听资料之外利用电子技术或设备形成的电子数据。

（二）电子证据的特征 

电子证据的概念可以得知，电子证据是随着电子信息技术而产生的新的证据类型。相对于其他证据类型，电子证据具有以下显著特征：

第一，电子证据具有依附性，也有学者称此特征为电子证据的科技性，即电子证据依附于现代科学技术以及电子介质和设备而产生。具体来说，电子证据依附于移动硬盘、光盘、U盘等光磁设备，必须借助于一定的设备、电子技术或其他应用程序才能将存储在光盘、磁盘中的电子证据内容展现出来，才能被人们感知，进而才能被用来证明待证事实。

第二，电子证据具有客观性、稳定性。视听资料以及电子数据一般都是按照预先设定的某种程序自动生成的，只要条件设立准确，启动程序后，无需人为因素介入，所得出的结果都是唯一确定的。此外，此类证据一定形成，具有较强的稳定性和客观性。相比之下，其他证据类型不具有此特征。例如，物证的物理特性可能随着时间的推移而消减，证明力降低；而言词证据较容易受到主观因素的影响，经常会出现反复，稳定性较差。

第三，电子证据的隐蔽性。[③]电子证据中的一些隐藏信息只能在程序运行或测试中才能体现出来, 一份电子证据很可能与打印出来的复制品不是完全相同的, 有些电子证据必须用产生它们的软件可以理解的形式来展示, 电子证据的制作人也可以通过加密、隐藏的方式使之不易被他人获得。此外, 一些嵌入式的程序如计算机病毒可以嵌入其他文件之中, 而这些病毒程序的相关信息用常规检测方式是不易发现的。

二、电子证据的审查与认定

谈及电子证据的审查与认定，不可避免的要讨论何谓电子证据的证据力和证明力问题，因为没有证据力和证明力的视听资料和电子数据，与案件待证事实无关，也就没有进一步审查与认定的必要。那么，何谓电子证据的证据力和证明力？根据证据法基本理论，笔者认为，电子证据的证据力是指提取、调取的视听资料或者电子数据具有法律所允许其作为证据而被提出和使用的资格；电子证据的证明力强调的是视听资料或者电子数据与待证事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度问题，也就是说视听资料或者电子数据对于证明待证事实的价值。

为了提高对电子证据审查认定工作的可操作性，在电子证据的审查与认定过程中，应从证据的客观性、相关性和合法性三方面分别对试听资料和电子数据进行审查判断[④]，并坚持合法性优先审查的原则。具体来说，应从以下几方面分别进行审查：

（一）对视听资料的审查与认定 

1、审查试听资料的来源

在司法实践中，视听资料主要来源于以下四个方面：一是国家安全机关和公安部门的办案人员采取监听或者监视措施制作视听资料；二是有权机关工作人员依职权向掌握与案件事实有关的单位和个人调取视听资料；三是辩护律师根据《刑事诉讼法》的相关规定，经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，此处的“材料”应包括视听资料；四是案件当事人提供的视听资料。

对于国安和公安部门制作的视听资料，应当着重审查试听资料制作人是否具有执法资格，是否基于履行法定职责而制作视听资料；若视听资料制作人既无办案资格又非基于履职需要而制作的视听资料不能作为证据使用。对于有权机关向有关单位或者个人调取与案件事实有关的试听资料应着重审查其完整性和流畅性，若该视听资料被剪辑、删改等，就不能作为证据使用。对于辩护律师收集与本案有关的视听资料，除了审查视听资料有无被伪造、编造外，还应审核该份视听资料是否经检察机关或法院许可，是否经被害人或近亲属、被害人提供的证人同意。对于当事人提交的视听资料，当庭出示的视听资料，应当先由出示证据的一方就所出示的证据来源、特征等作必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表质证意见；否则，不能作为证据使用。

2、审查试听资料的内容和制作过程

视听资料经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、编造后，普通人的肉眼根本无法识别。为此，在对视听资料审查认定时，办案人员可以要求视听资料的制作主体或者提取人提供该视听资料制作、提取过程的书面工作说明，必要时可以询问视听资料制作人、提取人，要求其说明该视听资料的制作方式及所运用的技术原理等情况。此外，在对视听资料的复制件进行审查时，应重点审查复制份数，该复制件的工作说明中是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人的签名或盖章。若对视听资料的真实性存在质疑，应将该视听资料交由有权司法鉴定机构进行司法鉴定，以确定该录音录像有无被伪造、变造，进而对证据的真实性进行判断。[⑤]

3、结合其他证据对试听资料综合审查

由于视听资料存在伪造变造和记录失真的可能性和一段录音录像中仅有部分内容与本案有关的特性，故在对视听资料审查认定过程中，应将视听资料反映的内容结合全案其他证据进行综合分析认定。具体来说，在对视听资料的审查时，就应结合该视听资料的司法鉴定意见、被告人供述和被害人陈述等全案证据，综合分析该份视听资料的真伪。对于与案件有关的视听资料部分，在条件允许情况，通过技术手段，节选、剪辑与待证事实有关视听资料，并制作节选、剪辑工作说明后，作为证据使用。对于经审查无法确定真伪，或者制作、取得的时间、地点、方式无记录的视听资料，且与全案证据无法印证的，不能作为定案依据。

（二）对电子数据的审查与认定 

1、注重形式审查和实质审查相结合

在司法实务中，电子数据包括电子邮件、电子数据交换[⑥]、QQ聊天记录、微信聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名[⑦]、域名[⑧]等，除此之外，还包括电子公告牌、电子银行资金划拨记录、网页、计算机中EXCEL、WORD等电子文件都属于电子数据范畴。从形式上，应重点审查办案人员在磁盘、光盘等可移动存储介质中存储的电子邮件、聊天记录、短信是否制作了打印件，打印件是否一并提交。此外，还应审查该电子数据是否附有电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等文字说明材料以及取证人、制作人、持有人、见证人等是否有签名或者盖章等。从实质上，应借助技术设备重点审查提取的电子数据是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加、删除等伪造、变造情形[⑨]。

2、对电子数据真实性有疑问的，应当进行鉴定

由于网络环境的虚拟性和人的自我保护本能，这就使得人们在使用电子邮件、微信、QQ等通讯软件进行交流时，真假信息往往混杂在一起，难以分辨。因此，在对电子数据进行审查认定时，多份电子数据所反映的内容存在矛盾，或者一份电子数据所反映的内容不符合常理，存在真伪不明等情形时，应委托相应的司法鉴定机关对该电子数据的真实性进行鉴定[⑩]，以确定该份电子数据的效力，否则不能作为证据使用。

3、注重对电子数据的综合审查

电子数据中经常存在有价值的信息与无价值的信息、与案件有关联性的信息和与案件无关联性的信息糅合在一起的情形。因此不能孤立就电子证据审查电子数据，而应当结合全案其他证据进行分析审查判断，剔除虚假信息和与案件无关的信息，提取有价值的信息，与其他证据形成相互印证，以此构建完整唯一的定案证据体系。

研究刑事诉讼中电子证据的审查与认定问题对于合法、有效地获取电子证据 ,提高司法效率 ,打击利用信息技术实施的犯罪行为，促进司法公平公正有着重要意义。囿于电子证据是一种新的证据类型，亦未建立相应的证据规则,我国刑事诉讼电子证据取证、审查、认定工作尚处于探索阶段 ,亟需制定相应的规范和标准。只有这样，才能促进电子证据审查、认定的规范化,进而提高电子证据审查及运用的质量和水平, 促进电子证据审查认定工作健康发展。

    作者：柳毅  陕西省佛坪县人民检察院