渎职侵权犯罪判处免刑实证分析

 陕西洛南县人民检察院  黄肖 

近年来,全国反渎案件立案数持续上升 ,为惩治和预防腐败、促进依法行政做出了应有的贡献。但是,渎职侵权案件轻型化趋势在全国一直未得到改善，办案投入巨大的人力、精力、财力，但是起诉到法院的案件量刑偏轻现象较突出。渎职侵权犯罪判处免刑率比重相当高。

一、渎职侵权犯罪案件判处免刑的原因

（一）入罪门槛高，但量刑幅度偏低。

在渎职侵权案件中，构成刑事犯罪的后果要求比较高，入罪要求造成严重后果或损失，要求造成实质后果。渎职犯罪大多为情节犯,行为人在犯罪行为达到情节严重时,才判予刑罚,在情节特别严重时判处更重的刑罚。但对于何谓情节严重、特别严重,刑法没有予以明确。案件认定不好把握。例如国家工作人员滥用职权或者玩忽职守，造成经济损失30万元以上的立案标准，导致查办的一些案件有渎职行为，但却达不到立案标准，最终造成了对打击渎职侵权犯罪有所放纵的无奈。相比之下，贪污贿赂案件的立案标准确低很多，就以《刑法修正案九》来说，刑法修正案九在将立案准提高之后一般立案数额为3万元，涉及扶贫、救济等涉农领域的立案标准为1万元。相比之下渎职侵权案件的立案标准要高很多，无疑对案件办理、量刑造成了直接影响，导致大量有渎职侵权行为但达不到立案标准的行为存在，降低了打击渎职侵权犯罪的力度，导致大量不够刑事立案标准的渎职侵权行为游离于刑法之外。另外，对非物质性损害后果规定不明确，在办案中难以操作，难以界定渎职侵权后果，对量刑也有直接的影响。在所有的渎职罪中,刑法规定刑期最高的是有期徒刑10年,即使行为人的渎职行为造成了巨额经济损失或者导致大量人员伤亡,单纯的渎职罪最高也只能判到10年有期徒刑。

（二）检法两院认识存在差异。

在渎职侵权案件办理中，最高检出台了大量规定和解释，尤其是主题适用的解释和批复，绝大多数都是最高检单独研究规定，无最高法参与。关于渎职侵权犯罪主体问题仅有2000年最高法作出的“关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复”这一个批复文件。最高检、最高法联合出台的解释主要是确定罪名补充规定、关于办理职务犯罪案件适用缓刑、免于刑事处分若干问题的意见、办理渎职刑事案件案件适用法律若干问题的解释等规定，联合出台的个案操作规定寥寥无几。正由于大量渎职侵权案件解释、批复都出自最高检，在办案中经常出现检察办案人员与法院审判人员对同一案件办案依据不一致，存在冲突，无形中导致了检法两家在案件性质、主体适用等方面的差异，最终影响到案件的审判量刑。

另外，检察办案人员与法院审判人员的认识不一致。检察办案人员跟多的会站在办理案件，查处犯罪这一角度，难免存在从严打击犯罪的职业习惯，但法院审判人员在量刑幅度内裁量，有“自由操作的空间”，当案件认定与检察机关办案人员认定的存在出入或矛盾，为避免错误或承担责任，往往会类比“疑罪从轻”的原则在量刑幅度最低线裁量。导致渎职侵权犯罪案件量刑过轻，免刑率畸高。

（三）社会认知度低。

整个社会，包括部分司法机关领导、工作人员在内，未充分认识到渎职侵权犯罪的严重危害性。渎职侵权犯罪的危害存在隐性，表面上看不像暴力犯罪、贪污贿赂犯罪等危害大，但实质上渎职侵权犯罪是对国家权力的亵渎,直接危害的是国家权力的公信力,客观上对国家和人民群众的生命财产利益造成了严重损害。它比贪污贿赂犯罪侵害的对象更广泛,对国家权力的亵渎也更为严重。但由于人们已经习惯于用贪污贿赂犯罪的标准来界定渎职侵权犯罪,往往以行为人个人没有得到好处为由来否定渎职侵权犯罪的严重危害性,甚至否定渎职侵权犯罪的存在。在社会上，群众只对反贪局如雷贯耳，提到反渎职侵权局则很少知晓，具体干什么更是不知道。渎职侵权犯罪危害性答，但表现不具有强烈性，是一种温水煮青蛙式的危害，看似无声无息，实则危害巨大。由于这一危害不够直接，不够剧烈，群众往往认识不高，举报、检举率也非常低，整个社会的不重视夜导致了对良性的不重视，对渎职侵权犯罪的轻刑化也缺少关注，无形中使得渎职侵权犯罪轻型化愈演愈烈。另外，部分检察人员未能从党和国家的工作大局出发认识渎职侵权犯罪问题，没有深刻认识到渎职侵权犯罪的社会危害性，检察办案满足于案件任务量，起诉满足于有罪判决，导致法院对渎职侵权犯罪分子从轻处理后，只要不是判处无罪根本不会提出不抗诉。部分法官在办案中也存在类似认识问题，不能深刻认识到渎职侵权犯罪的社会危害性，在判决时大多会考虑到都是公职人员，作出“保饭碗”式的判决。

（四）办案干扰多、阻力大。

首先，渎职案件犯罪嫌疑人因为都是国家机关工作人员，都有一定的“关系网”，有各方面的人脉。“案件一进门，就有说情人”，这句顺口溜反映了渎职犯罪查处的现实情况。这种阻力不单是出现在检察机关办案中，案件被移送法院判决也同样是请托说清，要求保饭碗。其次，案件发生以后，查与不查，常常由许多案外因素起作用。如一些地方把打击渎职犯罪与本地区政治状况、工作业绩联系起来，害怕打击渎职犯罪影响本地区发展，更有甚者怕“拔出萝卜带出泥”，捂着盖着，许多案件职能差个皮毛，难以深入，造成案件证据单薄、案情简单，最终只能轻判。第三，很多领导对渎职犯罪的危害后果认识不足,认为贪污贿赂才是犯罪,工作失职不算什么,进行教育和纪律处分就可以了,所以往往以教育挽救干部、维护单位形象等理由到检察机关、法院说情。第四，渎职犯罪的主体是国家机关工作人员,这些人一旦受到刑事处罚,根据《行政机关公务员处分条例》应当开除。为了不被开除,行为人甚至其单位领导都会去做各方面的工作,结果移送到法院起诉的人多数被判处免予刑事处罚,这样行为人就可以继续在行政机关从事工作。

二、渎职侵权案件判处免刑的对策和建议 
　　由于渎职侵权犯罪具有高危害性，造成的经济损失巨大，非物质性损害严重，败坏国家机关队伍的名誉，败坏党和政府的威信。渎职侵权案件判处免刑率过高给反渎职侵权工作带来了一定负面影响：一是严重影响办案人的工作积极性和主动性; 二是恶化了反渎职侵权工作的办案环境和执法环境；三是阻碍了反渎职侵权工作社会影响力和社会认知度的提高;四是不利于渎职侵权犯罪的打击和警示教育作用。如果渎职侵权犯罪案件判决免刑率高的趋势达不到有效控制,甚至进一步严重的话,渎职侵权案件办理将会同时失去法律效益和社会效益。因此,必须重视渎职侵权犯罪案件的判决 ，为打击渎职侵权犯罪提供动力和良好的环境。

(一)完善立法。

首先，要明确国家机关工作人员的内涵。国家机关工作人员的内涵是渎职犯罪主题的灵魂。当前刑法理论界和司法实务界关于国家机关工作人员的内涵一直存在争议，主要有身份说、公务说、财产性质说、身份与公务兼具说，最具影响力的是身份说和公务说。最早倡导身份说的是最高人民法院，该说认为国家机关工作人员必须具备特殊身份，例如国家干部身份等，不具备国家干部身份的人员，就不是国家机关工作人员。公务说最早出现在1979年刑法中，该说认为国家机关工作人员应该以是否从事公务为标准来衡量。这一理念在检察机关颇受欢迎，并被最高检应用到其所颁布的司法解释中。1997年刑法实施以后，最高检继续贯彻了“公务说”的思想。例如，《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》、《关于属工人编制的乡镇工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》等，后来最高人民法院也开始关注“公务说”，例如最高法《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》。随着社会政治经济发展，当前我国存在不少不具有国家干部身份的人员通过委托、聘任、合同制等方式走上了从事公务的岗位，按照“身份说”的观点很难满足当前实际，造成渎职犯罪打击不力和执法不平衡的后果。“公务说”则较好的把握了国家机关工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，符合当前发展实际。 但仅依靠两高的解释和批复仍是“头痛医头，脚痛医脚”，不能从根本上解决问题，必须将“公务说”这一国家机关工作人员的内涵通过立法形式予以规定。

其次，适当提高法定刑。量刑低与法定性的设置有直接关系。我国自古以来就有“刑不上大夫”的传统观念，这一观念在渎职侵权犯罪中表现明显。渎职侵权犯罪是腐败的一种，但其在量刑上却远远低于贪污犯罪量刑，这种现象自古就存在，在我国历史上自秦至明清，都对贪污腐败案件处以重刑，但对贪污以外的官员腐败处刑较轻，甚至减免。虽然此次刑法修正案九对贪污贿赂案件有所修改，但修改后的法定基准刑仍高于渎职侵权犯罪量刑标准，刑法修正案八和刑法修正案九修改之前量刑差距更大。随着法制建设的不断完善,社会对依法行政的要求也越来越高,适当提高渎职侵权犯罪的法定刑顺应了这一时代潮流,符合社会发展的趋势。通过提高法定刑,可以使人们改变渎职侵权犯罪是轻罪的观念,树立严格履行职责、依法行政的权威,提高人们对渎职侵权犯罪的重视程度。

第三，明确量刑标准。当前在办理渎职侵权犯罪案件中存在的一个突出问题就是量刑标准不明确，在危害后果上存在不明确化，给办理案件带来严重影响，许多案件由于量刑标准的不明确使得案件办理中无法确定具体的损失，尤其是非物质损害这方面。目前渎职案件危害后果大量以非物质损害的形式表现出来，但是在法律上对非物质损害这一危害后果缺乏规定， 案件无法操作，法院也难以认可。所以必须明确量刑标准，尤其是非物质损害后果的量刑标准，这是经济社会发展中表现出的新危害结果，社会要与时俱进，立法也必须与时俱进。

（二）检法两院必须做好衔接。

当前检法两家存在就同一渎职案件依据不同认识标准的现象，针对检法两家对渎职侵权的认识差异，必须做好衔接，积极交流，达成一致。一是联合发布，在细则解释上力争达成一致，联合发布，是下级检法两院在办案时能依据同一细则标准进行，消除认识差异。二是建立联席会议机制，在渎职案件解释、批复等观点认识上力争达成一致，防止下级院，尤其是基层检察院和法院院在办理同一案件时依据不一样的解释和依据而导致案件认识不一致的问题出现。三是检法办案人员要做好交流，建立交流机制。

（三）加大宣传，扩大社会认知度。

渎职侵权犯罪社会认识度低主要是宣传还不到位，人们认识还没有提升上去。法制宣传、职能宣传同样是工作不可或缺的一部分，通过各种渠道积极宣传渎职犯罪的危害程度，增强人们对渎职犯罪危害性的认识，让更多的人了解渎职侵权、了解渎职侵权犯罪的危害性才能提高社会认知度，增加案件线索，提高打击渎职侵权犯罪的成功率，有利于案件的办理和阻力的减小。